公司与一家外包商签了合同，工人却由公司人事招聘、按公司班表打卡、违纪由公司直接处罚，工资也从公司账户发出。合同封面上的“外包”二字，决定不了劳动关系落在哪一家。
从属性同时看人身、经济和组织
实务中判断劳动关系，看的是人身从属性、经济从属性和组织从属性是否同时存在。原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》仍被用来核对没有书面合同时的事实：双方符合法律、法规规定的主体资格；用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有组织的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。工资由谁支付、社保由谁缴纳，是证明这些事实的重要材料，通知把工资支付凭证、社保记录、工作证、招聘登记和考勤列为参考凭证。
未签书面合同不排除劳动关系
劳动合同法要求建立劳动关系后订立书面合同，缺少文本本身构成另一项法律责任，却不使已经形成的用工事实消失。招聘广告、工牌、排班、考勤、工资流水和违纪处理，能够在没有合同原件时说明管理权和报酬来自哪一家。偶尔交付成果、自行安排时间、按项目结算且不受公司规章制度约束的，也不因打过几次款就被当成职工。社保由外包商缴纳、工资由公司发放时，两套记录要并列查看，单看其中一张表格定不下用人单位。
外包、派遣和事实用工按管理事实区分
外包关系中，劳动者由承包单位招聘、安排和考核，公司只接收约定的工作成果，例如保洁面积、运输批次或软件模块。这种安排下，劳动者与公司之间一般不成立劳动关系。承包单位把人员长期派驻、却完全不管理，只出借一个合同名称的，名称改变不了实际用工。
安排在法律上属于劳务派遣的，适用劳动合同法关于派遣的规则：派遣单位应当取得经营许可，用工岗位应当属于临时性、辅助性或者替代性岗位，被派遣劳动者享有与用工单位同类岗位劳动者同工同酬的权利。许可、岗位类型和报酬比较，缺一项就难以按合格派遣处理。把主营业务岗位长期固定给同一批“派遣工”，还会触及岗位限制。
合同写成外包，实际却是公司自己发布招聘、制定班次、实施奖惩并直接向劳动者支付报酬的，事实指向劳动者与该公司建立劳动关系，外包商更接近名义上的中间主体。公司只验收工作成果、承包单位自行发放工资并处理违纪的，方向相反。介于两者之间的，例如公司提供场地、承包单位派驻管理员并支付工资，要按每天的管理事实拆开，合同标题不足以一次性定性。劳动者同时接受两边指令的，以谁安排每日任务、谁实施奖惩、谁承担工资为主线，场地由谁提供只是辅助事实。
2005年通知还列出工资支付凭证、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表和考勤记录作为参考。这些材料互相矛盾时，例如工牌印着公司名称、工资却由外包商发放、违纪单加盖公司印章，仲裁会综合判断从属性，不会只采信盖章最完整的那一份合同。没有书面合同的双倍工资责任，与劳动关系是否成立是两个问题：成立之后未签书面合同，才进入双倍工资的审查期间。双倍工资的起算和最长月份，按劳动合同法第八十二条和相关司法解释核对，与本文识别用人单位不是同一个计算。外包商与公司约定“由外包商承担全部劳动责任”的条款，约束的是这两家单位之间的结算，替代不了劳动者与实际用工单位之间的关系认定。劳动者要求确认与公司存在劳动关系的，仲裁请求应列明公司全称；只列外包商、裁决生效后再改口主张公司用工的，要受裁决既判事项的约束。招聘登记、工牌和工资流水的时间段还要互相重叠，只在某一周重合的，说明不了整个在职期间的用人单位。承包单位持有劳务派遣许可、岗位也属于辅助性岗位、工资由派遣单位发放的，才更接近合格派遣。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，与派遣单位承担连带赔偿责任；没有许可却从事派遣的，派遣单位还可能受到行政处罚。连带赔偿以损害已经发生为前提，不是只要合同名称写成外包就当然连带。
工资、加班和经济补偿的月份，可以用劳动结算测算按实际支付主体先列表。主体认定仍取决于管理、业务和报酬的事实，测算表不决定谁是用人单位。
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