举报材料要同时说明秘密成立和被侵害线索
规定第十七条、第十八条把初步证据分成两叠。证明信息属于商业秘密的,一般包括形成过程和形成时间、不为公众所知悉、商业价值、所采取的保密措施,以及其他能够证明的材料。涉嫌被侵犯的线索一般包括:侵权人有渠道或机会获取;保密措施被不正当手段破坏;秘密已被实际获取;已被披露、使用或有被披露、使用的风险;其他线索。举报人对内容的真实性负责。市场监督管理部门还可以要求补充材料。
损失证据要单独准备。直接损失包括研发成本、销量下降乘以合理利润、补救费用,常附损失评估或审计报告;违法所得包括销售额、利润、许可费和非法获利凭证;间接损失包括市场份额下降、客户流失和经营困难的证明。民事案件里这些材料同样用来支撑实际损失或获利,只是立案门槛不同。
行政与民事诉讼中的证明责任会转移
行政查处中,规定第二十条写明:有证据证明涉嫌侵权人使用的信息与权利人主张的秘密实质相同,且其有获取条件的,市场监督管理部门可以认定存在侵犯商业秘密的行为,但有证据证明该信息系合法获得或使用的除外。
民事诉讼中,《反不正当竞争法》把举证分成两步。权利人提供初步证据,证明已经采取保密措施,并合理表明秘密被侵犯的,涉嫌侵权人应证明权利人主张的信息不属于商业秘密。权利人在此之外再提供下列证据之一的,涉嫌侵权人应证明自己没有实施侵权行为:有渠道或机会获取,且其使用的信息与该秘密实质相同;秘密已经被披露、使用或有被披露、使用的风险;其他表明被侵犯的证据。
可以用来证明“已被披露、使用或有风险”的材料包括:被告生产的含有原告秘密的产品、产品手册、宣传材料、软件和文档;被告与第三方订立的含有该秘密的合同;实质相同的鉴定、评估或勘验;产品说明书和宣传资料;密钥、限制访问系统或物理保密装置被破解、规避的记录;证人证言;明知或应知仍提供帮助的材料;教唆、引诱、帮助的录音录像、聊天记录和邮件。时间、账号和文件操作可以按发生顺序列入证据目录与案件时间线。起诉时的权属和使用材料类型,可以对照商事纠纷起诉材料生成器里的分类,再按秘密点删减。
刑事诉讼中,一般由公安机关侦查取证,庭审中的举证责任在公诉机关。权利人仍要在向公安机关报案时交出秘密三性、接触条件和损失或违法所得的初步材料,否则案件到不了立案。
自行研发、反向工程、授权和个人信赖
规定第十五条列出不构成侵权的情形。
自行开发研制或独立发现:开发者得到的信息即使与权利人的秘密相同或实质相同,也不认定为侵权。法院会综合研发者的技术能力、水平、规模,与权利人是否存在竞争关系,以及有没有不当窃取的可能。研发费用、开发文件、研发记录和音视频,是自行研制的常见证明。
反向工程:对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析,从而获得有关技术信息。以不正当手段知悉秘密之后再以反向工程主张合法的,反向工程抗辩不成立;法律、行政法规对某类客体明确禁止反向工程的,同样不成立。反向工程要实际发生。当庭只说“拆开再装上就能得到”,却没有数据记录、资金投入和生产试验的,法院一般不予支持。规定第十五条还把前员工利用工作中积累的通用知识、技能、行业经验,或通过公开渠道获得的行业信息开展工作,列为一般不属于侵权的情形。通用技能和权利人的特定秘密点要分开,客户的特殊价格和未公开工艺不属于通用技能。
合法授权:通过许可或转让合同,从原始权利人或有权处分的人处取得一定期限内的使用权或所有权。授权范围、期限和再许可,以合同文本为准。多糖案里,解除合作之后的再转让已经超出原来的交付范围。
个人信赖:客户基于对职工个人的信赖与单位交易,职工离职后能够证明客户自愿选择与自己或新单位交易的,认定为没有采取不正当手段。常见证明包括行业强调个人技能的说明、客户关于自愿选择的声明或聊天记录、往来邮件,以及交易未利用原单位物质条件、交易平台的文件。只带走一份带有交易习惯和未公开价格的名单,对不上“个人信赖”。
规定第十五条还有一项:基于揭露违法犯罪行为、维护国家安全和社会公共利益等需要,依法向国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员披露商业秘密。这项披露指向有权机关,和把秘密发给竞争对手或发到公开平台不是同一行为。
刑事附带民事只覆盖秘密灭失后的物质损失
刑事附带民事诉讼的范围,写在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条。只有犯罪行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失,才符合“财物被犯罪分子毁坏”,研发成本等商业价值才属于该条中的“物质损失”。市场份额减少、销售利润下降等其他损失,不属于刑事附带民事诉讼,法院不予受理。这些损失仍可以另行向法院起诉。郝某某一案里论文已经公开发表,和缪某案里源代码尚在个人邮箱、尚未披露,在秘密是否已经灭失上并不是同一事实。