委托开发做到中途，受托方来函称指标在现有技术条件下无法实现，要求解除合同并各自承担已发生的费用。委托方则认为指标在签约时就写进了验收标准，对方只是研发超期。民法典第八百五十八条只把「无法克服的技术困难」导致的失败风险拿出来分配。普通的研发不确定性、人员不足或报价过低，对不上这个用语。
风险分配的顺序写在条文里：有约定的按约定；没有约定或约定不明的，先按第五百一十条确定；依照第五百一十条仍无法确定的，由当事人合理分担。合理分担不是平均分担的别名，要结合合同目的、双方的技术地位和已经完成的工作。
无法克服的技术困难按约定分配
第八百五十八条的风险，发生在研究开发失败或者部分失败，原因是出现了无法克服的技术困难。合同如果已经写明失败时的费用承担、已经支付的开发费是否返还、阶段成果的归属，就按该约定。约定只写「因技术原因解除互不追责」，却没有定义技术原因，仍然属于约定不明，要继续走到第五百一十条。
第五百一十条规定，质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充；达不成协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。开发费、失败后果属于合同内容没有约定的事项时，同样先补充、再看相关条款和交易习惯。相关条款包括技术目标、验收方法和阶段付款。交易习惯要是这一行业在签约时能够识别的做法，一份事后形成的内部纪要替代不了它。
发现风险后要通知对方并减少损失
当事人一方发现可能导致研究开发失败或部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。通知义务和风险分担是两件事。风险即使最终合理分担，扩大的那一部分损失仍然可以由未通知的一方承担。
通知要指出困难的具体内容、已经做过的试验和继续投入可能增加的费用，并留给对方决定是否调整指标或终止。只在微信里说「做不下去了」，又继续按原计划采购设备和支付外协，扩大的费用缺少及时通知的对应。通知的时间和内容，宜用可以核对的函件或邮件固定。
预见性要放回签约当时。指标在签约前已经有公开论文、行业标准或对方自己的在先产品能够实现，受托方仍然签下该指标，后来以困难为由要求免责，预见性这一项对其不利。相反，签约时双方都把某项参数写成探索性目标，验收条款也允许调整，失败的风险就更接近约定或合理分担，而不是受托方单方违约。过错则看试验是否按合同节点完成、人员是否到位、失败数据有没有保留。
主张困难的一方提出试验和鉴定材料
提出「无法克服」的一方负担证明责任。民事诉讼法第六十七条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。典型材料是试验记录、失败数据、鉴定意见和专家辅助人的意见，用来说明在合同订立时的技术水准下，该困难是否超出了合理的研发努力。审查因素包括：签约时的现有技术、受托方是否尽到与合同相符的勤勉、有无过错、风险在签约时能否预见，以及合同写明的技术目标和验收标准。
签约时双方都知道的普通研发风险，例如需要多轮试验、成品率存在波动，并不等于无法克服的技术困难。目标指标如果在签约时已经有公开的实现路径，受托方只是没有投入约定的人员，困难来自履行不足，技术上并没有出现不可克服的障碍。试验记录、验收条款和通知函可以按时间放进商事纠纷起诉材料生成器。
合理分担要有可以计算的基础。已经完成并通过阶段验收的工作、按约支付的开发费，以及失败后无法再利用的专用材料，可以分开列示。部分指标已经达到的，风险分担只覆盖失败的那一部分，已经验收的成果按合同结算。鉴定意见如果只重复一方的结论、不说明签约时的现有技术，证明力有限。委托方主张的预期利润，和第八百五十八条的风险分担不是同一个项目，预期利润要另有违约或侵权的依据。
风险分担的比例，要在这些材料齐备之后才有条件讨论。
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