挂靠、转包或违法分包的项目上，实际施工人经常绕过签约承包人，直接把发包人拉进诉讼，并申请对全部已完工程造价鉴定。法释〔2020〕25号把两条路分开：一条是直接起诉违法转分包主体，另一条是在符合条件时向发包人主张，范围卡在发包人尚未付清的工程款上。代位权则另要过到期这一关。鉴定能否启动，先看主张的是哪一笔已经到期、金额可以确定的债务，而不是先假定全国规范禁止一切造价鉴定。
起诉对象决定发包人担责的范围
解释第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人改以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
发包人已经向签约承包人付清的部分，不因实际施工人另有结算单而重复向外支付。欠付数额要对照合同价款、已付款、签证和可扣除项目。实际施工人与转包人之间的内部一口价，替代不了发包人欠付数额的认定。
两条路径的鉴定对象也不一样。直接起诉转包人或违法分包人时，争议发生在这一层的施工或转分包关系上，已经到期的价款可以成为鉴定范围。把发包人列为被告或提起代位之诉时，鉴定如果仍有必要，只服务于发包人欠付范围内、金额能够确定的债务。先对全部工程做一次总造价鉴定，再要求发包人按内部结算全额付款，会超出第四十三条划定的责任范围。
代位行使的是承包人对发包人的到期债权
解释第四十四条支持实际施工人依照民法典第五百三十五条提起代位权诉讼：转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，或者怠于行使与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。第五百三十五条本身要求债权人的债权已经到期，债务人怠于行使对相对人的权利并因此影响债权实现，且该权利不属于专属于债务人自身的权利。专属于自身的请求，例如某些人身性质的给付，不进入代位。
承包人已经起诉、正在结算谈判并有书面催告，与长期既不起诉也不发函，在“怠于”的认定上并不一样。第五百三十五条还规定，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。实际施工人自己对转包人的债权如果仍以验收合格或质保期满为付款条件，条件尚未成就的，代位范围会先被自己的债权是否到期卡住。发包人可以对承包人主张的质量扣款、工期索赔和已供材料抵扣，向代位的实际施工人提出。
未结算质保金缺少整项鉴定所需要的到期债务
全国性司法解释没有把鉴定一律排除在工程案件之外。需要分开的是债权是否已经到期、数额是否已经能够确定。发包人与承包人尚未办理结算，合同又把质保金——实务中常见的是约占合同价款百分之五的尾款——约定在结算完成后再支付，这笔余额往往还不是已经到期、金额确定的债权。在这个前提下，对全部已完工程重新做造价鉴定，缺少到期债务作为鉴定对象。这是履行期限和债权确定性的分析，不是禁止鉴定的统一规则。
已经到期的进度款、节点款，仍可以在发包人欠付工程款的范围内主张。监理签发的进度款支付证书、节点已经达到而发包人未付款的，证书载明的金额可以在欠付余额内请求；鉴定若仍启动，范围宜停在该笔到期款项应否扣减签证或质量修复费用。结算书尚未形成、质保金支付条件写明“结算完成后支付”的，尾款履行期限尚未届至，金额还会随结算扣款变动，整项已完工程的造价鉴定缺少到期债务作为对象。
进度确认单、付款证书、发票和银行流水可以对照商事诉讼材料清单按“已到期进度款”和“待结算尾款”分列。清单用来归档，不代替法院对债权是否到期的认定。从权利如利息、违约金是否已经到期，同样受第五百三十五条“与该债权有关的从权利”的限制，主债权尚未到期的，从权利一般也进不了代位范围。发包人欠付数额尚未查清的，鉴定结论不会直接成为对发包人的判决金额。
说明：本站为一般性法律信息，不构成对个案的法律意见。法律适用、时效、管辖和证据判断应结合完整事实判断。法律法规会修订，请以现行有效的为准。
